Übernahme von Organfunktionen und Aufrechterhaltung der Insolvenzfähigkeit in der Krise

Ordentliche und rechtschaffene GeschäftsführerInnen und Vorstände haben auch in Krisenzeiten nichts zu befürchten. Dennoch gibt es bei Insolvenzen immer wieder gerichtsanhängigen Haftungsthemen. In diesem Newsletter finden Sie Tipps und Tricks, um haftungsrechtlich auf der sicheren Seite zu sein.

Tipps und Tricks zur Übernahme von Organfunktionen und zur Aufrechterhaltung der Insolvenzfähigkeit in der Krise

Aufbauend auf unserem letzten Beitrag „Die Geschäftsführerhaftung in der Krise – teuflisches Risiko oder totes Recht?“ beleuchten wir nun die Frage, was GeschäftsführerInnen und Vorstände in Krisen- und Covid-19 Zeiten beherzigen sollten, um haftungsrechtlich auf der sicheren Seite zu sein.

Diesmal erläutern wir ausführlich, was wir unter einem „Pakt mit dem Teufel“ verstehen. Der guten Ordnung halber sei wieder erwähnt, dass die nachfolgenden Informationen auf Erfahrungen der Management Factory basieren und keine Empfehlungen oder Rechtsberatungen darstellen.

Im vorigen Beitrag zur Geschäftsführerhaftung haben wir die vier wichtigsten Haftungsbereiche beschrieben:

Abgaben
Untreue
Insolvenzverschleppung, Einlagenrückgewähr und Neugläubigerschädigung
Gewerberechtliche und arbeitsrechtliche Vorschriften

Ca. 85 Prozent der gerichtsanhängigen Haftungsthemen gegenüber GeschäftsführerInnen, Vorständen und Stiftungsvorständen (in der Folge der Einfachheit halber als „GF“ bezeichnet) stehen in Zusammenhang mit einer Insolvenz. Auch abgaben- und untreuerelevanten Themen stehen meist erst in Krisenzeiten im Fokus bzw. werden sie erst dann geahndet.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein Masseverwalter oftmals in der Praxis einen GF nur dann haftbar macht, wenn er oder sie alle folgenden vier Fragen für sich mit „Ja“ beantwortet:

Ist in der Masse ausreichend Geld vorhanden für das bzw. die erforderliche(n) Gutachten bezüglich des Fehlverhaltens des GF?
Kann das Geld für die Masse nicht einfacher auf anderem Weg sichergestellt werden, zum Beispiel, indem der Eigentümer Entnahmen, verdeckte Gewinnausschüttungen oder ein in der Krise getilgtes Darlehen einfach wieder zurückzahlt?
Hat der GF überhaupt ausreichend Mittel, um relevant die Masse aufzubessern, oder handelt es sich um einen unvermögenden Fremd-Geschäftsführer ohne D&O Versicherung?
Sind die Chancen für den Masseverwalter hoch, den Prozess zu gewinnen, oder anders ausgedrückt: Ist das Fehlverhalten des GF evident?

Mit Bezug auf die letzte Frage hat dieser Newsletter drei Unterkapitel:

Tipps und Tricks für die Übernahme einer Organfunktion
Die Aufrechterhaltung der Insolvenzfähigkeit in der Krise
Die Insolvenzgestion

Bei externen Interim-GF und bei Beratern gibt es zusätzlich zum Thema der persönlichen Haftung auch noch den Fall, dass der Masseverwalter die Honorare der letzten Monate zurückverlangt. Um dem vorzubeugen, sind die gleichen Vorsichtsmaßnahmen zu beherzigen.

1) Tipps und Tricks für die Übernahme einer Organfunktion

Seit bald 20 Jahren übernehmen Interim Manager der Management Factory Organfunktionen in Unternehmen. Trotz der vielen Funktionen in mitunter schwierigen Krisensituationen hatten wir bis dato nur einen einzigen Fall, in dem einer unserer Manager gerichtlich belangt wurde. Damals wurden von einem eifrigen Anwalt in Folge eines Arbeitsunfalls alle gewerbe- und handelsrechtlichen Geschäftsführer der letzten Jahre geklagt. Das Verfahren endete mit einem Freispruch.

Rechtssicheres Agieren ist der Management Factory wichtig. Daher beachten wir bei der Übernahme von Organfunktionen in der Krise stets folgende Punkte, um die Haftungsrisiken zu minimieren:

Vor der Übernahme / Zusage der Funktion

Zahlen: Den letzten Jahresabschluss und die Entwicklung des aktuellen Geschäftsjahrs durchsehen (GuV, Bilanz, Liquidität) und sich die Werte erklären lassen
1. Liquidität und mittelfristige Zahlungsfähigkeit
2. Bilanz, Werthaltigkeit und Sicherheiten

Sanierungswürdigkeit des Unternehmens bzw. aktueller Going Concern. Bei Bedarf Erstellung einer (verkürzten) Fortbestehensprognose inkl. grober Analyse des Geschäftsmodells, des Markts, des Mitbewerbs und der Zukunftsfähigkeit des Unternehmens („Business Plan Review“)
Gespräch mit dem Eigentümer, der Bank und den anderen GeschäftsführerInnen und Vorständen (Bereitschaft und Kompetenz für eine Restrukturierung)
keine Einzelzeichnungsberechtigung eines anderen Geschäftsführers oder Vorstands
keine gewerberechtlichen Mandate.

Sofort nach der Übernahme einer Organfunktion

Zahlungsverkehr sofort zu sich holen; falls nicht vorhanden: rollierende Liquiditätsplanung auf Wochenbasis einführen; sicherstellen, dass eine Beurteilung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage jederzeit möglich ist
Sozialversicherungsabgaben und Lohnsteuer immer zeitgleich mit den Löhnen abführen
Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung mit Ressort- und Aufgabenverteilung der Geschäftsführung lesen; bei Bedarf Geschäftsordnung anpassen; Sichtung der letzten Aufsichtsratsprotokolle
Zeichnungsberechtigungen und Handlungsbevollmächtigungen im Unternehmen bei Bedarf anpassen und, falls nicht vorhanden, Bestellgrenzen und Freigabeprozesse einführen
sich ein Bild von den Führungskräften machen; Trennung von inkompetenten bzw. unaufrichtigen Managern
wichtige Entscheidungen und große Investitionen begründen und dokumentieren; alles im Konzern muss fremdüblich sein (bei Bedarf Gutachten beauftragen); in Graubereichen Pros und Contras dokumentieren (eventuell mit Stellungnahme eines Experten oder einer Expertin)
bei neuen Besicherungen Gläubigerbevorzugung vermeiden (zum Beispiel bei Nachbesicherung durch eine Bank)
das Unternehmen immer insolvenzfähig halten, das heißt es darf nichts geben, was einer Insolvenzanmeldung im Wege stehen könnte, wenn der Sanierungsplan nicht aufgeht.

TIPP
Lassen Sie sich vor der Annahme der Organfunktion alle relevanten Unterlagen geben. Fragen Sie bei Unklarheiten und Ungereimtheiten nach. Stellen Sie bei Bedarf Forderungen (zum Beispiel keine Einzelzeichnungsberechtigung eines anderen GF).

Im letzten Beitrag haben wir Goethes Faust bemüht – und auch dieses Mal möchten wir mit bei diesem Werk Anleihen nehmen. Falls Sie einmal eine Ihnen aufgedrängte Geschäftsführer- oder Vorstandsfunktion partout nicht übernehmen wollen, dann versuchen Sie es doch mit diesem Zitat:

         Ich bin der Geist, der stets verneint!
         Und das mit Recht; denn alles, was entsteht,
         Ist wert, dass es zugrunde geht;
         Drum besser wär’s, dass nichts entstünde.
         So ist denn alles, was ihr Sünde,
         Zerstörung, kurz das Böse nennt,
         Mein eigentliches Element.

Mephistopheles im Faust

Wetten, dass sie nicht in die engere Auswahl kommen, falls Sie diese Zeilen beim Auswahlinterview zum Besten geben?

2) Die Aufrechterhaltung der Insolvenzfähigkeit in der Krise

Abgesehen von den verwaltungs- und gewerberechtlichen Vorschriften werden die im letzten Newsletter beschriebenen Haftungsfallen meist nur im Insolvenzfall schlagend und in diesem Fall auch nur dann, wenn der Gang zum Handelsgericht nicht zeitgerecht und gut vorbereitet erfolgt. Daher sollte ein GF das Unternehmen und auch sich selber in Krisenzeiten stets „insolvenzfähig“ halten.

TIPP
Wenn Sie bei Steuern bzw. Sozialversicherungsabgaben im Hintertreffen sind und die Covid-19-bedingten Stundungen in Anspruch genommen haben, dann sollten diese Zahlungen in den nächsten Wochen höchste Priorität haben. Vereinbaren Sie umgehend mit den zuständigen Stellen Ratenzahlungen.

Ansonsten steigt nämlich die Versuchung, doch noch einen „Pakt mit dem Teufel“ zu schließen. Was wir hiermit ausdrücken wollen? Stellen Sie sich ein Unternehmen vor, in dem

die Bilanzen beschönigt werden (zum Beispiel zur Verschiebung von Verlusten, zur Aufrechterhaltung des Eigenkapitals und zur Einhaltung der Covenants bei Krediten),
die Eigentümer Privatentnahmen in großem Umfang tätigen (Einlagenrückgewähr und Abgabenhinterziehung),
das Geschäftsmodell schwarze Kassen und Schmiergelder beinhaltet.

So eine Situation kann im Falle einer Insolvenz für den GF rasch zu einem zivil- und strafrechtlichen Giftcocktail werden (Bilanzfälschung plus grob fahrlässige Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen plus Untreue plus Abgabenhinterziehung). Es sei angemerkt, dass auch das Verschweigen relevanter außerbilanzielles Eventualverbindlichkeiten wie zum Beispiel ein Haftungsverhältnis zu einer Anzeige führen kann.

Im diesem Sinn können der Eigentümer und / oder die Behörde (= Margarete) dem GF (= Faust) die „Gretchenfrage“ in leicht abgewandelter Form stellen:

         Margarete: Versprich mir, Heinrich!
         Faust: Was ich kann!
         Margarete: Nun sag, wie machst Du die Bilanz?
            Du bist ein herzlich guter Mann,
            Allein ich trau dem Wert nicht ganz.
         Faust: Lass das, mein Kind!
            Du fühlst, ich bin dir gut;
            Für meine Firma ließ‘ ich Leib und Blut,
            Ich tricks‘ halt manchmal ohne Grummeln.
         Margarete: Das ist nicht recht, man darf nicht schummeln.

Eigentümer / Behörde und Geschäftsführer frei nach Goethe

Falls Sie als neuer GF Fehlverhalten in der Vergangenheit feststellen, so sind Sie zwar nicht zur Selbstanzeige verpflichtet, sehr wohl aber müssen Sie die inkriminierenden Verhaltensweisen abstellen. Falls Sie sich darüber hinaus auch noch in einer Krise befinden, so hilft es, das Unternehmen aus dem Blickwinkel eines Masseverwalters zu betrachten und zu überlegen, welche Haftungsfonds ein Insolvenzverwalter angehen könnte und wo die Risiken für einen GF liegen könnten. Es gilt dann, die Gesellschaft möglichst rasch „insolvenzfähig“ zu machen.

TIPP
Wenn Sie nachweislich über nicht rechtskonforme Vorgehen informiert werden, dann dokumentieren Sie auch nachweislich, dass sie aktiv werden und dem Treiben ein Ende setzen. Am besten per Aktenvermerk, den Sie unterschrieben und gescannt per Email an jemand Dritten senden oder auch an sich selbst. So ist später einmal feststellbar, dass der Aktenvermerk zeitnah erstellt wurde – und nicht erst Jahre später fürs Gericht.

Falls ein GF in einem derartigen Unternehmen nicht korrigierende Maßnahmen setzt, dann könnte in Krisenzeiten die Versuchung unwiderstehlich werden, auch weiterhin zu tricksen und immer mehr zu „schummeln“. Ähnliche Fälle gab es in der Vergangenheit, die medial viel Beachtung fanden, man denke an Parmalat, an die Commerzialbank oder an Wirecard. Das Ende ist dann um so schlimmer, denn schon Mephistopheles wusste:

Der ganze Strudel strebt nach oben;
Du glaubst zu schieben, und du wirst geschoben.

Mephistopheles im Faust

TIPP
Nutzen Sie den Zeitgewinn aufgrund der Covid-19-Regelungen (120-Tage-Frist sowie Tilgungs- und Abgabenstundungen), um Ihr Unternehmen insolvenzfähig zu machen.

Bewusste Verstöße und Strafen sind übrigens durch eine D&O Versicherung nicht gedeckt, das wäre wider die guten Sitten. Eine D&O Versicherung soll Führungskräfte vor Haftungen bei unbewussten Fehlentscheidungen und Versäumnissen schützen. Da die bei Unternehmenskrisen vom GF zu berücksichtigenden Vorschriften aber wie gesagt keine Raketenwissenschaft sind, erscheint uns eine D&O Versicherung für Krisenzeiten nur bedingt ein taugliches Mittel zu sein. Im Fall des Falles ist aufgrund der uneinheitlichen und schwer zu überschauenden Regelwerke der D&O Versicherer dann oft auch erst recht wieder unklar, was gedeckt ist und was nicht. Dies zeigt sich etwa in der Frage, ob die D&O Versicherungen von VW in der Dieselaffäre zahlen müssen oder nicht. Auch bei Untreuetatbeständen ist umstritten, ob D&O Versicherungen der Weisheit letzter Schluss sind. Ganz grundsätzlich kann bei D&O Versicherungen ein Bonmot aus Anwaltskreisen ins Treffen geführt werden: „Deckung schafft Haftung“.

3) Die Insolvenzgestion

Sobald die materielle Insolvenz eingetreten ist, das heißt sobald Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung ohne positive Fortbestehensprognose besteht, ist unverzüglich auf Insolvenzgestion umzustellen. Das bedeutet konkret:

keine Befriedigung von Altverbindlichkeiten
keine Neubestellung von Sicherheiten
keine Reduktion von Kreditsalden
keine Neugläubigerforderungen
Umstellung auf Zug-um-Zug Zahlungen
Vorbereitung des Insolvenzantrags (optimalerweise mit einem kundigen Anwalt)
Beginn der Arbeit am Sanierungsplan (wenn Sanierungsfähigkeit und -wille gegeben sind).

In der Praxis bedeutet „Insolvenzgestion“ zumeist auch eine volle Ausnutzung der bestehenden Kreditlinien. Einerseits kann dann kein Vorwurf der Gläubigerungleichbehandlung erhoben werden und andererseits gilt es, die „Kriegskasse“ für die Sanierung und den ersten Teil der Quote zu füllen.

Übrigens raten wir davon ab, in der Krise die Geschäftsführer- bzw. Vorstandsfunktion zurückzulegen. Es ändert nämlich nichts an etwaigen Tatbeständen und Haftungsthemen. Als ausgeschiedener GF können Sie aber nicht mehr aktiv agieren. Sie haben keine Parteienstellung mehr und keinen Zugriff auf die Daten des Unternehmens. Sie können sich nicht mehr aktiv „freibeweisen“, und Sie sind de facto den anderen Akteuren „ausgeliefert“, also Ihrem Nachfolger als GF, den Eigentümern und dem Masseverwalter bzw. der Masseverwalterin.

Zusammenfassend ist noch einmal festzuhalten, dass die haftungsrechtlichen Themen für einen ordentlichen und gewissenhaften GF auch in Krisenzeiten gut beherrschbar sind, solange der GF die Sorgfaltspflicht vor und nach der Bestellung ernst nimmt. Ein GF wird in der Praxis nur dann haftbar gemacht, wenn er oder sie gegen gesetzliche Bestimmungen verstößt und wenn dies grob fahrlässig erfolgt.

Übrigens: Sie suchen Unterstützung für ein Unternehmen in der Krise? Dann freuen wir uns, wenn Sie mit uns Kontakt aufnehmen!